Der aus fruchtbaren Gesprächen und Verhandlungen über eine Beteiligung oder Finanzierung resultierende Enthusiasmus sollte nicht dazu führen, dass im Hinblick auf die (vor)vertraglichen Umsetzungen dieser Gespräche unbedacht verfahren wird. So ist es ratsam, nach einem anfänglichen Informationsaustausch mit den Beteiligungsinteressenten die Schlüsselpunkte einer avisierten Finanzierung in einer vorvertraglichen Vereinbarung, dem Term Sheet, festzuhalten. Dieses Eckdatenpapier soll als Grundlage für die später abzuschließenden Verträge dienen, entsprechend aufmerksam sollte das Term-Sheet also verhandelt werden.

Die Verhandlungen zum Term Sheet bieten den Beteiligten die Möglichkeit, offene Fragen zu adressieren und dadurch die Zusammenarbeit mit Offenheit und Transparenz zu beginnen. Wesentliche Frage bei einer Finanzierung ist regelmäßig, in welchem Umfang der Finanzinvestor zukünftig die Entwicklung der Gesellschaft mitbestimmen kann.

Die Auswahl und Einschaltung der Berater sollte spätestens bei der Erstellung und Verhandlung des Term Sheet erfolgen. Für die Gewährleistung der qualifizierten und effizienten Umsetzung der individuellen Vorstellungen in die Verträge ist dies unabdingbar, denn Fehler im Term Sheet sind in den nachfolgenden Verträgen schwer zu korrigieren.

1. Sinn und Zweck, Abgrenzungen

Der Abschluss eines Term Sheet ist nicht zwingend erforderlich, aber bei mehreren Beteiligten, einem größeren Umfang bzw. höherer Komplexität der avisierten Finanzierung / Transaktion empfehlenswert. Schließlich kann das Term Sheet in oft länger andauernden Verhandlungen auch als Gedächtnisstütze dienen.

Ziel des Term Sheet ist es, die wesentlichen wirtschaftlichen und juristischen Kernpunkte der Beteiligung und der angestrebten Zusammenarbeit zu regeln.

Ein Vorzug des Term Sheet ist, dass durch Gespräche über Art und Umfang der aufzunehmenden Regelungen bereits im Vorfeld die Vereinbarkeit der jeweiligen Interessen geprüft werden kann. Schnell wird klar, ob die unterschiedlichen Vorstellungen eine gemeinsame Zusammenarbeit ausschließen. Langwierige und im Ergebnis fruchtlose Verhandlungen können damit vermieden werden. Kommt es aber zur Unterzeichnung des Term Sheet, wird erfahrungsgemäß ebenfalls die nachfolgende Beteiligungsdokumentation unterzeichnet.

Der richtige Zeitpunkt für den Abschluss eines Term Sheet ist erreicht, wenn Einigkeit im Hinblick auf Konditionen, gemeinsame Ziele und die weitere Vorgehensweise besteht und lediglich Detailfragen offen sind.

Im Unterschied zu dem ansonsten inhaltlich vergleichbaren Term Sheet ist ein Letter of Intent regelmäßig eine einseitige Erklärung, ein Vorvertrag hingegen ist aufgrund der damit verbundenen Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrages weitreichender als ein Term Sheet[1]. Die Wahl des Dokuments sollte auf Basis der Interessenlage, des Verhandlungsstandes und des Bindungswilles getroffen werden.

Das Term Sheet ist nicht an spezielle Formvorschriften gebunden, da es üblicherweise Absichtserklärungen enthält und damit noch keine formbedürftige Pflicht zur Abtretung von Geschäftsanteilen bzw. deren Vollzug beinhaltet, vgl. § 15 Abs. (3), (4) GmbHG. Trotz Wirksamkeit eines mündlichen Vertrags sollte zur besseren Nachvollziehbarkeit und zur Erleichterung der späteren vertraglichen Umsetzung der getroffenen Absprachen das Term Sheet schriftlich vereinbart werden.

2. Rechtlicher Charakter, Bindungswirkung

Grundsätzlich sind Term Sheets rechtlich nicht bindend, vgl. § 154 Abs. (1) S. 2 BGB[2], regelmäßig vereinbaren die Parteien jedoch, dass die Regelungen zu Vertraulichkeit, Exklusivität und Kosten bindend sind.

Aus Investorenperspektive ist eine Regelung der Exklusivität, die ein paralleles Verhandeln der Gesellschaft / Gesellschafter mit anderen Investoren untersagt, zur Vermeidung von vergeblichem Aufwand wichtig. In der Kostenregelung sollte festgehalten werden, ob der Investor die Kosten der Due Diligence und / oder der Vertragserstellung von der Zielgesellschaft erstattet bekommt sowie, ob beim Abbruch der Verhandlungen eine break-up-fee zu zahlen ist. Aber: Auch wenn eine solche Fee nicht vereinbart ist, so sind bei einer willkürlichen Beendigung der laufenden Vertragsverhandlungen Schadensersatzansprüche möglich.

Darüber hinaus können weitere Regelungen für verbindlich erklärt werden. Dies wird regelmäßig dann vereinbart, wenn wirtschaftliche Eckpunkte oder aber besondere Rechte auf jeden Fall mit den bereits konkret vereinbarten Inhalten im Vertrag enthalten sein sollen.

Aufgrund der grundsätzlichen Unverbindlichkeit des Term Sheet besteht keine Pflicht, die darin enthaltenen Punkte im nachfolgenden Vertrag umzusetzen. Die Bedeutung des Term Sheet für die weitere Verhandlung sollte aber nicht unterschätzt werden: Bei der Weigerung der Übernahme von im Term Sheet enthaltenen bzw. der Aufnahme wesentlicher, bislang nicht erörterter Punkte in den Beteiligungsvertrag entsteht regelmäßig ein Vertrauensverlust, der den Start der gemeinsamen Unternehmung erschweren kann.

3. Inhalte

Sämtliche für die Parteien wesentlichen Punkte sollten in das Term Sheet aufgenommen werden. Hierzu gehören sicherlich die Höhe der Beteiligung, die Sicherung der Gesamtfinanzierung, die Unternehmensbewertung und Nachbewertung. Wichtig ist jedoch, das Dokument inhaltlich nicht zu überfrachten. Von der Regelung von Selbstverständlichkeiten und einer zu detaillierten Erörterung von Einzelfragen sollte daher abgesehen werden.

Grundsätzlich gilt: Was nicht im Term Sheet enthalten ist, wird meistens nicht in den Beteiligungsvertrag aufgenommen. Umgekehrt kann eine Vereinbarung, die sich bereits im Term Sheet findet, selten wegverhandelt werden.

Üblicherweise ist für die Parteien von besonderer Bedeutung,

• ob die Finanzierung im Wege einer Kapitalerhöhung oder ganz / teilweise über eine Mezzanine-Finanzierung erfolgen soll,
• ob und unter welchen Voraussetzungen eine Möglichkeit zur Wandlung von Darlehen in offenes Kapital besteht,
• ob die Zahlung der Finanzmittel an die Erreichung von Meilensteinen gebunden ist,
• wie im Falle der Veräußerung der Mehrheit der Anteile und / oder der Assets der Gesellschaft der erzielte Erlös zwischen den Beteiligten verteilt werden soll,
• ob und wenn ja, welche Gesellschafterbeschlüsse und Geschäftsführungsmaßnahmen von der Zustimmung des Investors abhängig sein sollen,
• wie weit ein Verwässerungsschutz reicht,
•  ob und wenn ja, unter welchen Bedingungen Anteile der Gesellschafter eingezogen werden können,
• ob und zu welchen Konditionen Vorerwerbs- und Mitverkaufsrechte sowie gegebenenfalls Mitverkaufspflichten bestehen und
• ob es besondere Informationsrechte gibt.

Sollte beabsichtigt sein, dass der Investor der Zielgesellschaft beratend zur Seite stehen oder durch andere Unterstützungsleistungen an der wirtschaftlichen Entwicklung mitwirken soll, ist es ratsam, die diesbezüglichen Eckpunkte schriftlich zu fixieren. Auch gegebenenfalls vereinbarte strategische Konzepte sollten aufgenommen werden, damit diese bei den nachfolgenden Verträgen berücksichtigt und eingearbeitet werden können. Insbesondere, wenn Gründer an mehreren Projekten aktiv beteiligt sind, sollte eine Regelung aufgenommen werden, nach der sich die für die Entwicklung der Gesellschaft wichtigen Gründer verpflichten, ihre unternehmerischen Tätigkeiten auf die Gesellschaft zu konzentrieren.

Hinsichtlich weiterer Punkte kann durchaus auf branchenübliche Regelungen verwiesen werden. Diese sollten dann allerdings tatsächlich üblich und nicht überraschend sein. Möglich ist beispielsweise die Aufnahme von Schutzrechts- und Erfindungsklauseln, die der Gesellschaft den ungehinderten Zugriff auf die für den Geschäftsbetrieb und die wirtschaftliche Entwicklung notwendigen Schutzrechte sichert. Für das Term Sheet reicht ein Hinweis auf die spätere Aufnahme solcher Klauseln aus.

4. Fazit und Empfehlungen

Der Abschluss eines aussagekräftigen, aber nicht zu umfangreichen Term Sheet ist bei einem ernsthaften Interesse an einer Beteiligung stets zu empfehlen. Schon bei dessen Erstellung sollten die Regelungen im Hinblick auf den späteren Vertrag als bindend betrachtet und entsprechend vorausschauend behandelt werden. Spätere Abweichungen, die nicht lediglich redaktionell sind, führen zu vermeidbarem Vertrauensverlust. Daher sollten die eigenen Ziele von Anfang an mit Ernsthaftigkeit und realistischer Einschätzung der Erfüllbarkeit verfolgt und die Absprachen fixiert werden. Erst dann sollte in einem nächsten Schritt weiterer Kostenaufwand für die Erstellung eines Beteiligungsvertrages betrieben werden.

[1] Weitnauer, „Handbuch Venture Capital“ 5. Aufl. 2016; Teil F. Rn. 18, 20.

[2] BGH NJW 1980, 1577, 1578

Nikolaus Uhl

Dr. Nikolaus Uhl berät seit 15 Jahren im Bereich Venture Capital, ist seit 2007 Partner bei WEITNAUER und leitet dort die Praxisgruppe Venture Capital und Private Equity. Die Schwerpunkte seiner Tätigkeit liegen im Bereich VC-Beteiligungen und Unternehmensfinanzierungen, Unternehmensgründungen und –restrukturierungen, M&A-Transaktionen, aber auch in der Beratung von Unternehmen bei nationalen und internationalen Verträgen und Kooperationen. Seit 2009 ist Dr. Uhl Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht. Herr Dr. Uhl ist Mitglied im German-Israeli Life Sciences Committee.